Es bien sabido que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, siempre que se tomen decisiones que los afecten, sean ellas de carácter administrativo, legislativo y con más veras si se trata de una reforma constitucional se impone la consulta previa a los pueblos indígenas y afrodescendientes.
Así lo dispone el Convenio 169 de la OIT de 1989 en sus artículos 6, 7 y 15, del cual Colombia es signataria, el cual fue ratificado mediante la Ley 21 de 1991 y desarrollado posteriormente en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993 reglamentada mediante el Decreto 1320 de 1998 y el Decreto Ley 200 de 2003. Tiene además asidero en los artículos 7 y 330 de la Constitución Política. Huelga decir que dicho Convenio, de conformidad con el artículo 93 de la Carta Magna, hace parte del bloque de constitucionalidad y por lo mismo prevalece en el orden interno.
Y como guardiana de la Constitución, la Corte ha dejado en claro que la consulta previa es un derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas y los demás grupos étnicos. De modo que es ineludible su cumplimiento. Recientemente sentenció que “el derecho de consulta previa que les asiste a las comunidades étnicas se fundamenta en el principio democrático, el derecho a la participación, el pluralismo y el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación”. A este respecto hay un acervo jurisprudencial muy amplio en el país.
Por ello, llama poderosamente la atención el fallo proferido por la Alta Corte declarando exequible el Acto Legislativo 05 de 2011, mediante el cual se reformó el régimen de regalías, modificando drásticamente su propia jurisprudencia. Aduce la Corte como fundamento de su decisión que la consulta procede cuando “la afectación generada para dichos pueblos y comunidades por tales medidas legislativas sea directa”. Y va más lejos al requerir que las mismas surtan “un impacto directo, específico y particular sobre los grupos étnicos del país”, el cual a su juicio no se configura en este caso. Ya tuvimos oportunidad de demostrar hasta la saciedad que con la expedición de este Acto legislativo sí hay una afectación directa, específica y particular de las comunidades indígenas y afrodescendientes.
Con sobrada razón los magistrados Jorge Pretelt y Nilson Pinilla se apartaron de la decisión mayoritaria dado que, como lo deja sentado en su salvamento de voto el Magistrado Pretelt dicho Acto legislativo sí “afecta directa y desproporcionadamente a los pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes del país y, por tanto, debía ser sometido a consulta previa”. Y cómo no los iba a afectar si, como lo manifiesta en su salvamento de voto el magistrado Pinilla la reforma de los artículos 360 y 361 de la Constitución “reducen de forma considerable los recursos que por concepto de regalías recibían los departamentos en los cuales existe un importante componente de población indígena y afrocolombiana”, tal es el caso de La guajira. Máxime cuando en las leyes 99 de 1993 (artículo 31, numeral 28) y 756 de 2002 (artículo 11) se consagraban beneficios tangibles y concretos para estas comunidades, que ahora, merced al Acto legislativo demandado por haber pretermitido la consulta previa, pierden.
A ello se refiere la Corte cuando afirma que “existen algunas disposiciones legales actualmente vigentes que consagran derechos específicos de los grupos étnicos, frente al sistema de regalías, y que la Corte entiende siguen en vigor”. Pero, cómo van a seguir en vigor si dichas normas fueron abrogadas por el Acto legislativo que hizo tabla rasa del régimen anterior de regalías. Esto es un verdadero galimatías. Su acotación en el sentido que “en la asignación de los recursos correspondientes a los fondos de Compensación y Desarrollo, necesariamente deberán tenerse en cuenta a dichas comunidades ancestrales. Estas dispondrán de una participación directa en los recursos provenientes de tales fondos” están fuera de lugar. Ello no está garantizado ni en el Acto legislativo 05 de 2011 ni en la Ley 1530 del 17 de mayo de 2012 que lo desarrolla; por ello, tal declaración no pasa de ser un saludo a la bandera.
Bogotá, junio 2 de 2012
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