Por Diego Gonzalez.- El jurista alemán Gustav Radbruch consideró que los actos realizados en Alemania durante el régimen de Hitler no podían quedar sin sanción aunque estuvieran autorizados por leyes impuestas durante la dictadura del nacionalsocialismo. Luego de la caída del régimen nazi en Alemania, Radbruch afirmó que el positivismo jurídico había permitido la aplicación de un derecho injusto que no conocía restricción alguna. En el texto “Arbitrariedad legal y derecho supralegal” manifestó que cuando el derecho positivo entra en contradicción con la justicia, y esta contradicción alcanza un nivel insoportable, el derecho debe ceder el paso a la justicia porque este derecho insoportablemente injusto no es derecho. Lo anterior, fue conocido por el Tribunal Supremo Federal y el Tribunal Constitucional Federal Alemán como la fórmula de Radbruch.
Esta fórmula ha sido utilizada para argumentar la responsabilidad penal de autores de graves violaciones a los derechos humanos, como es el caso de los tribunales alemanes de la posguerra, el caso de los centinelas del muro de Berlín y la declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes de punto final y obediencia debida que otorgaban amnistías a los responsables de la dictadura militar en Argentina.
Radbruch consideraba que el derecho era insoportablemente injusto cuando no se pretendía la justicia y se negaba la igualdad, la cual a la vez era parte fundamental de la justicia, la utilización de los derechos humanos que si bien tienen un componente moral importante al ser positivizados, han entrado a constituir derecho y a ser obligatorios para los Estados.
Buen ejemplo de lo anterior, son los juicios de Nuremberg, en los cuales se vio un intento por parte de los juristas de realizar juicios conforme al derecho positivo para no violar el principio de legalidad. Algunos tipos penales como los crímenes contra la humanidad no se encontraban tipificados en el ordenamiento internacional para el momento en que sucedieron los hechos. Sin embargo, ante la necesidad de las naciones aliadas de lograr condenas para los nazis capturados se argumentó que los nacionalsocialistas habían violado principios fundamentales de derecho reconocidos por todos los pueblos. Principios que ya existían al momento en que se habían cometido las conductas delictivas, por lo cual no se vulneraba el principio de irretroactividad de la ley.
Para el caso Colombiano, luego de la firma del acuerdo de Paz entre el Gobierno Nacional y las Farc, muchos consideran que la negociación carece de mano dura para castigar a los autores de crímenes de lesa humanidad y que esto produce impunidad y mal ejemplo para la sociedad.
Con posterioridad a la votación del plebiscito para la paz serán radicadas en el Congreso alrededor de 12 iniciativas, como por ejemplo, el proyecto de ley para que todo lo pactado en La Habana se incorpore al bloque de constitucionalidad y blinde jurídicamente el texto final conforme a los protocolos de Ginebra, la reglamentación de la amnistía en donde se discutirá si el narcotráfico puede ser considerado como delito conexo al político, el secuestro y la extorsión, la participación política y el otorgamiento de curules.
De acuerdo a la reflexión que nos deja la Formula de Radbruch, el gran reto para el Gobierno, el Congreso y la Administración de Justicia, será delimitar en todo este paquete legislativo, cuando el derecho deja de ser válido por ser insoportablemente o extremadamente injusto y que la creación de leyes y la posterior aplicación del derecho debe tener como fin último la consecución de la justicia.
